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      既要嚴打以社交電商為幌子的傳銷活動,又要防正常分銷活動被扣“傳銷”帽子

      發布: 2019-07-31 10:26:42    作者: 李家悅   來源: 中國市場監管報  

        社交電商主要針對“熟人圈”,與傳銷活動在外在形式上具有一定相似性。執法實踐中,既要嚴厲打擊以社交電商為幌子的傳銷活動,又要加強鑒別,防止社交電商的正常分銷活動被扣上“傳銷”的帽子而產生商譽危機。
        近兩年來,與傳統電商發展乏力形成鮮明對比的是,社交電商正快速興起,拼多多、云集微店先后上市,在杭州舉辦的首屆“抖商”大會聚集了4000余賣家。與之相隨的是,社交電商存在的問題也引發了社會廣泛關注:消費者對商品不滿意,想要退貨找不到賣家;云集微店、花生日記等多家社交電商涉嫌傳銷被立案處罰;“vivi手機”“立日洗衣粉”等山寨商品屢屢被曝光。
        《電子商務法》正式施行已有半年,社會各界對社交電商平臺上的賣家是否屬于電子商務經營者、是否需要辦理營業執照、社交平臺是否承擔電子商務平臺經營者的法定責任等基礎性法律問題還未形成共識,執法需求迫切與執法認識不足、執法實踐欠缺的矛盾亟待解決。
       
        從市場監管視角看社交電商存在的問題
        經營主體:
        賣家身份不明導致消費維權難
        近日,一篇自媒體文章在網絡刷屏。作者稱在某短視頻社交平臺花費198元購買了一袋凈含量250克的“烤蝦”,收到的卻是“三無產品”,準備向政府部門投訴時,卻發現找不到商品交易記錄,賣家也沒有取得食品經營許可。事實上,此類事件正是目前社交電商行業存在的較為普遍的問題:
        一些賣家沒有取得法律要求的資質就開展經營,或者未按規定公示資質信息或自然人身份信息;
        一些賣家的商品展示、下單、付款等環節全部在平臺控制外的第三方網頁上完成,并不在消費者賬戶頁面顯示訂單交易情況;
        一些賣家的流量入口是信息流廣告、微信好友分享的鏈接,這些入口非常不穩定,隨時可能刪除或下線,消費者事后很難再次找到這些鏈接,找到了也很可能打不開。
       
        經營行為:
        “裂變”的商業模式可能涉嫌傳銷
        社交電商廣泛采用“裂變”的商業模式:通過向朋友分享商品鏈接進行“砍價”、領取優惠紅包、直接獲取提成等。該模式往往采用“多級分銷”的方式,甚至可能存在“拉人頭”“交入門費”“層級計酬”等特征,涉嫌違反《禁止傳銷條例》的相關規定。2017年5月,杭州高新開發區市場監管局認定云集微店違反《禁止傳銷條例》第七條,構成傳銷,對其作出了罰沒款958萬元的處罰。2019年3月,花生日記也因違反該條款被廣州市工商局處以罰款7456.58萬元。
       
        經營客體:
        假冒、偽劣問題較為突出
        社交電商迅速“裂變”的一個重要方式就是以低價作為賣點。但是,“一分錢一分貨”,低價往往伴隨著假冒偽劣,此類投訴幾乎和其銷量一樣快速增長。2018年7月,隨著上海某社交電商在美國成功上市,公眾對其銷售山寨、侵權商品的關注達到了頂峰。2018年8月1日,市場監管總局回應:已要求上海市場監管部門對其進行約談。
       
        社交電商各參與主體的法律定性
        關于商品銷售者、服務提供者的法律定性。
        《電子商務法》第二條第二款規定,本法所稱電子商務,是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。顯然,社交電商中的商品銷售者、服務提供者(俗稱“賣家”),都是“通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務”,要判斷其是否屬于電子商務經營者,是否適用《電子商務法》,關鍵是看其是否從事經營活動。根據《電子商務法》起草組編著的《電子商務法條文釋義》,經營活動是指以營利為目的的持續性業務活動。筆者認為,執法實踐中可以從以下幾個方面綜合判斷:
        1、銷售的是二手物品、自家農產品、手工藝品還是專門批發商品進行銷售;
        2、是否通過多級分銷等方式組建了專門團隊;
        3、交易數量、金額、持續時間如何;
        4、是否與平臺簽訂了經營協議,形成了較為穩定的關系;
        5、是否向平臺繳納了傭金、廣告宣傳等費用。
        一般來說,開設專門的經營模塊或功能、批發商品進行銷售、交易數量多、交易金額大、持續時間長,與平臺形成穩定關系甚至繳納費用的,應當認定為電子商務經營者,反之則不宜被認定為電子商務經營者。
       
        關于社交平臺的法律定性。
        《電子商務法》第九條第二款規定,本法所稱電子商務平臺經營者,是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務,供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。該條款對電子商務平臺經營者的服務項目列舉了“提供網絡經營場所”“交易撮合”“信息發布”三類。需要注意的是,根據《電子商務法條文釋義》,一個平臺提供了這三類服務或者其中某類服務,并不一定是電子商務平臺經營者;反過來,未提供這三類服務的平臺也可能屬于電子商務平臺經營者。筆者認為,執法實踐中要認定一個平臺是否為法律意義上的電子商務平臺經營者的范疇,應當綜合考慮以下幾個方面:
       
      1、平臺參與交易活動的程度如何;
      2、平臺中賣家數量、比例如何;
      3、平臺是否為賣家提供了專門的經營模塊、相關功能;
      4、平臺是否與賣家簽訂了經營協議,形成了穩定關系;
      5、平臺是否通過傭金、服務費等方式向賣家收取了費用。
       
        具體而言,賣家通過微信朋友圈、微信群、公眾號等銷售商品或提供服務的,由于微信以上功能主要用于社交,微信官方未參與相關經營活動,也未收取費用,因此不宜將微信社交平臺認定為電子商務平臺經營者;通過微信小程序銷售商品或提供服務的,由于小程序的商業屬性較強,需要根據相關協議、平臺內賣家占比、微信在小程序業務中的盈利模式等因素綜合予以評價;通過視頻直播銷售商品或提供服務的,由于直播內容涉及方方面面,平臺不對直播內容進行前期制作、審核,也不直接收取費用,因此一般不宜將短視頻平臺認定為電子商務平臺經營者;通過抖音銷售商品或提供服務的,由于抖音為“抖商”專門開通了“商品櫥窗”“視頻電商”功能,明確設定了開通這些功能的條件,因此抖音具有了電商平臺的屬性,但其是否應當被認定為電商平臺,還需根據個案情況進行綜合評估。
       
        對于依法監管社交電商的幾點建議
        根據賣家法律定性,分類落實主體登記、公示制度。
        根據上文分析,有的社交電商賣家屬于電子商務經營者,有的不屬于。不屬于電子商務經營者的賣家,不適用《電子商務法》。出現民事糾紛的,應當由雙方協商解決,或通過訴訟、仲裁等司法途徑解決。
        對于屬于電子商務經營者的賣家,要嚴格落實經營主體登記、公示制度。該制度是市場監管、消費維權的基礎,也是國家依法征稅的基礎。尤其對于一些未入駐電商平臺的社交電商賣家,沒有訂單信息、沒有商品評價信息,產生了消費糾紛也沒有平臺介入,如果不對其主體身份進行登記、公示,消費者維權很難找到責任主體。對此,《電子商務法》第十條和第十五條明確規定,電子商務經營者應當辦理營業執照并在首頁顯著位置持續公示;對于依照《電子商務法》第十條不需要辦理營業執照的,平臺要按照《網絡交易管理辦法》第七條的規定核實經營者的姓名、地址、有效身份證明、有效聯系方式等真實身份信息,并按照《市場監管總局關于做好電子商務經營者登記工作的意見》的要求,公示該主體“屬于依照《電子商務法》第十條規定的不需要辦理市場主體登記情形”。
       
        充分發揮社交平臺作用,和平臺建立與其法律定性相一致的共治關系。
        社交電商的銷售渠道私密性很強,交易信息也未必保存完好,如果賣家配合度不高,執法取證非常困難。但賣家對社交電商平臺的依賴性很強,平臺擁有大量數據,可以幫助市場監管部門執法取證,還可以對賣家進行有效管理。因此,要充分發揮社交平臺的作用,根據平臺的不同法律定性,與平臺建立與其法律責任、管理能力相一致的共治關系。如果社交平臺為電子商務平臺經營者,根據《電子商務法》第二十七條、第二十八條和第三十一條的規定,其不但應當審查并向市場監管部門報送賣家的身份信息,還應當保存商品和服務信息、交易信息。如果社交平臺不屬于法律意義上的電商平臺,根據《網絡安全法》第二十四條規定,其應當要求用戶提供真實身份信息。執法實踐中,既要緊緊依托社交平臺,要求其配合提供相關數據,又要區分其法律責任和實際能力。同時要注意,社交電商相關信息容易涉及用戶個人隱私,在調取相關信息時必須嚴格遵循合法、正當、必要的原則,防止無意泄露造成侵權。
       
        加強執法能力建設,正確區分傳銷活動與正常分銷活動。
        社交電商主要針對“熟人圈”,與傳銷活動在外在形式上具有一定相似性。執法實踐中,既要嚴厲打擊以社交電商為幌子的傳銷活動,又要加強鑒別,防止社交電商的正常分銷活動被扣上“傳銷”的帽子而產生商譽危機。這需要執法人員充分認識到,打擊傳銷的目的是防止和懲罰“金字塔”塔尖人員通過多級“分銷”的模式欺詐塔底人員的財產,不能教條地依據10多年前針對線下傳銷活動特點制定的《禁止傳銷條例》第七條,只要具有“拉人頭”“交入門費”“層級計酬”的特點,就認定為傳銷,必須綜合考慮行為特點、是否實際銷售商品或服務、商品或服務價值是否明顯低于銷售價格等因素,判斷相關經營活動是否具有“欺詐”的核心特點,進而決定是否予以打擊。
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